Избранные труды по общей теории права - страница 7

социальной жизни, отличного от морали, религии, нравов и т. д. Для этого рассмотрим, каким путем выделилось право из первоначальных нераздельных, слитных велений и запретов первобытного общества.

I. Авторитарная теория выводит право из простого повеления бога, жрецов или вождя, требовавших известного поведения от членов группы; за неисполнение веления устанавливается кара, за доблестное исполнение – награда. Но это ничего не объясняет: из какого источника возникают эти повеления? Не поверяют ли они того, что уже до них существовало, как представление о должном? Каково содержание этого должного, в отличие от морали, религии и т. д.? На эти вопросы ответа нет.

II. Договорная теория (школы естественного права) объясняла возникновение права из соглашения между членами общества. В «естественном», т. е. договорном, состоянии каждый делает все, что может: если сила его велика, он отнимает у другого то, что ему нужно. Но это ведет к «войне всех против всех», которую надо прекратить, иначе совместная жизнь людей была бы невозможна. Люди и договорились об известных ограничениях своей свободы; они ограничили друг друга известными нормами, и каждый обязался соблюдать их при условии соблюдения их другими (Гоббс, Руссо).

Но, во-первых, существование такого договора никогда никто не мог исторически установить. Во-вторых, он был и логически невозможен, ибо понятие договора предполагает представление о его правовой обязательности, а пока права нет, нет и понятия правовой обязанности. Наконец, в-третьих, право есть продукт долгого развития людей, уже живущих в обществе, а представление об обществе исключает понятие естественного состояния, где люди будто бы живут в одиночку и каждый в отдельности приходит к мысли об искусственном создании общества по договору, путем отречения от одних прав и получения, в обмен, прав других.

III. Историческая школа учила, что право возникло путем медленного постепенного раскрытия «народного духа», в котором право было заложено, как в семени – плод. Подобно развитию языка, развитие права совершалось не по произволу людей, а исторически, стихийно, бессознательно, путем мирного саморазвития народного духа; поэтому право будто бы так же неизменно в существе, как из цветка розы не может вырасти сирень. Задача законодательства – только выражать и закреплять народное правосознание (Савиньи, Пухта, Шталь).

IV. Органическая школа так же, как историческая, подчеркивает органический, т. е. естественный и непроизвольный путь образования права. Сравнивая общество с организмом, неизбежно приходят к выводу, что как медленно и постепенно развиваются и вырастают органы, так же медленно путем роста складываются органы общества и регуляторы его поведения в виде права, нравственности и т. д. (Шефле).

В обеих этих теориях, исторической и органической, нет, собственно, указания на то, откуда возникло право. Что оно сложилось постепенно, стихийно, без участия воли и сознания людей, т. е. исключительно из самого себя, – также не доказано. Если допустить, что жизнь первобытного общества подвержена действию многообразных и изменчивых сил, способных нарушить ход его мирного и «естественного» развития, повернуть его на новые пути путем потрясений и перестроек, то и мысль о предрешенности этого пути задатками «народного духа» окажется сомнительной. Политический консерватизм создал эти теории; важны были выводы из этих теорий: как не может измениться цветок в процессе роста, так не могут измениться основы общества путем революционных усилий (но этому противоречат глубокие изменения обществ после революций и завоеваний), и как не может желудок выполнить функций мозга, так не может один класс отнять функции у другого (но этому противоречит смена аристократии буржуазией у кормила государственного управления). Право возникает и изменяется не только постепенно, но и скатками: например, рецепция (заимствование) римского права в Западной Европе в средние века или рецепция французского права в Европе при Наполеоне I.[1] «Правовые отношения, – говорит Маркс, –