Принципы права вооруженных конфликтов - страница 14

— Протокол от 26 марта 1999 г. к Гаагской конвенции 1954 г.

26. Таким образом, состоялся переход от права по большей части обычного к праву, в основном кодифицированному многосторонними договорами. Однако это не значит, что классические обычные нормы отныне не более чем призрачные правила, единственным прибежищем которых остались труды XIX в.

В действительности обычай продолжает жить рядом с писаными правилами, но он трансформируется и даже развивается.

27. Обычай остается в той мере, в какой писаное право не может предусмотреть всего и, в случае какого-либо пробела в нем, само ссылается на обычай. Таков смысл оговорки Мартенса, которая присутствует в многочисленных конвенциях, касающихся права вооруженных конфликтов (см. ниже, п. 3.1).

Кроме того, поскольку государства не связаны всеми договорными документами, применимыми в случае вооруженных конфликтов (см. ниже, п. 1.185 и сл.), или могут денонсировать некоторые из них (см. ниже, п. 3.22), обычай продолжает применяться к вооруженным конфликтам, которые по той или иной причине не регулируются конкретной конвенцией.

Так, Комиссия по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии, констатировав, что во время конфликта, имевшего место между этими двумя государствами в 1998-2000 гг., Эритрея не являлась участником Женевских конвенций 1949 г., сочла, что она тем не менее была связана положениями конвенций, отражающими обычай:

«Правом, применимым к настоящей жалобе, является обычное международное право, в том числе обычное международное гуманитарное право, как оно выражено в соответствующих частях четырех Женевских конвенций 1949 г.»^>102>.

Комиссия также отнесла к обычному международному праву ст. 75 ДП I^>103>. Как считает Верховный Суд Израиля, несмотря на то что Израиль и не является участником ДП I, он связан обязательствами, вытекающими из обычных норм, содержащихся в этом договоре ^>104>.

Кроме этого, поскольку договорное МГП не связывает или связывает в крайне незначительной степени международные организации и негосударственные образования, обычай компенсирует отсутствие норм, формально применимых к тем и другим.

28. Таким образом, идет ли речь о восполнении пробелов в договорном праве или о том, чтобы компенсировать неприменение некоторых договоров, обычай играет роль одновременно дополнения к договорным нормам и их субститута. В деле о проливе Корфу Суд констатировал, что обязанность государства, граничащего с проливом, предупреждать суда о минировании последнего основывается не на Гаагской конвенции VIII, применимой исключительно во время войны,

«а на некоторых общих и широко признанных принципах, таких как элементарные соображения гуманности, носящих еще более абсолютный характер в мирное время, чем в военное, принцип свободы сообщений и обязанность, действительная для каждого государства, не позволять использовать свою территорию в целях совершения действий, нарушающих права других

4

государств» .

Рассматривая дело о действиях военного и полувоенного характера в Никарагуа и против нее (1986), когда возникли некоторые проблемы права вооруженных конфликтов, Международный суд не мог применить никакой многосторонний договор из-за оговорки США относительно компетенции Суда ^>105>, но без колебаний применил к данному конкретному случаю обычные нормы, нашедшие, кстати, свое выражение в отдельных конвенциях. Так, Суд сослался на отдельные положения VIII Гаагской конвенции 1907 г. и ст. 3, общую для всех четырех Женевских конвенций 1949 г., как на «конкретное выражение» «общих принципов гуманитарного права» ^>106>.

Естественно, не следует путать эти «общие принципы» с «общими правовыми принципами, признанными цивилизованными нациями», о которых идет речь в ст. 38, п. 1 с, Устава Международного суда ^>107>, однако не следует и предполагать, что эти «принципы» являются новым источником права; это все те же обычные нормы, квалифицированные как «принципы», главным образом для того, чтобы подчеркнуть их фундаментальную значимость ^>108>.

29. Обычай продолжает существовать, но не остается неизменным. Как всякая правовая норма, он трансформируется и развивается, в частности посредством. договорного права. Обычай действительно является источником договоров, которые его кодифицируют, однако договоры, в свою очередь, могут стать источником обычая, видоизменяя, уточняя и развивая содержание какой-либо обычной нормы. Этот непрерывный цикл взаимодействия «обычай — договор — обычай» может быть проиллюстрирован на примере Гаагского положения 1907 г., изначально имевшего целью «определить и установить обычаи сухопутной войны», в частности «в целях более точного их определения»